關(guān)于民法總則草案的修改建議
孫憲忠（全國人大代表代表證號(hào)0628）
本人關(guān)于全國人大常委會(huì)委員長會(huì)議提請(qǐng)審議的“民法總則草案”的審議意見，首先是對(duì)該草案表達(dá)的先進(jìn)思想和立法技術(shù)進(jìn)步表示衷心的贊賞。目前有媒體報(bào)道了一些單位和個(gè)人總結(jié)的該草案的“七大影響”、“十大亮點(diǎn)”等，但是在我看來這些總結(jié)都沒有指出要點(diǎn)。如果要說亮點(diǎn)，該草案相比以往的立法，其明顯的改進(jìn)或者說亮點(diǎn)應(yīng)該有三十多處，它們都會(huì)給我國社會(huì)的發(fā)展帶來積極的影響。僅僅從大的方面說，就有幾點(diǎn)很值得重視。比如，草案從“支撐國家治理體系”的基本法律這個(gè)角度闡明民法典的立法價(jià)值，這是以前沒有過的?！睹穹ㄍ▌t》制定時(shí)代，民法只是我國法律體系之中地位次要的一個(gè)部門法而已。另外，這一次民法總則的制定，提出了“講法理、講體系”的指導(dǎo)思想，確立了科學(xué)立法的觀念，這和《民法通則》制定時(shí)代的立法指導(dǎo)思想有天壤之別。這個(gè)新的指導(dǎo)思想，不但對(duì)民事立法而且對(duì)我國整體立法工作都有重大意義。在這個(gè)指導(dǎo)思想指引下，目前進(jìn)行審議的民法總則的規(guī)范體系比較符合法律關(guān)系的法理，法律條文有很大增加，為滿足司法可操作性要求奠定了良好基礎(chǔ)。這都是顯著的進(jìn)步。另外，該法提出綠色原則、細(xì)化法人制度、恢復(fù)法律行為制度本質(zhì)、強(qiáng)調(diào)民事權(quán)利尤其是人身自由、人格尊嚴(yán)、投資權(quán)利、虛擬財(cái)產(chǎn)等，體現(xiàn)了現(xiàn)代社會(huì)對(duì)于民法制度發(fā)展的要求，這些規(guī)則意義都很大。至于具體條文方面的亮點(diǎn)，可以說是很多的，本人在這里不再贅述。當(dāng)然該草案還有一些值得修改和斟酌的地方，在此提出，僅供參考（文中所引用的章節(jié)和法條，以全國人大官網(wǎng)公布的草案為準(zhǔn)）。
一、指導(dǎo)思想
希望在立法指導(dǎo)思想部分，明確民法作為我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)立法的基本法地位以及人民權(quán)利保護(hù)的核心地位。
二、第一章
結(jié)構(gòu)性建議：通過對(duì)這一部分內(nèi)容的分析，我們可以看出總共有三個(gè)方面：一般規(guī)定、基本原則、法律適用。這三個(gè)部分的內(nèi)容并不完全一致，因此我建議第一章分為三節(jié)，將這些問題逐一作出細(xì)致規(guī)定。
除此結(jié)構(gòu)性建議之外，具體條文的修改建議如下：
1、第6條第2款所說的“交易安全”指代不明，容易產(chǎn)生誤解。建議做出明確的闡釋。
2、第9條行使權(quán)利的規(guī)定，放在這個(gè)地方不妥當(dāng)，應(yīng)該放在權(quán)利一章。而且該條文的內(nèi)容不足夠，還應(yīng)該明確指出：“民事主體行使權(quán)利，應(yīng)該遵守國家法律、遵守公序良俗、誠實(shí)信用原則等?！蓖瑫r(shí)，該條規(guī)定在行使權(quán)利的同時(shí)“應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任”的說法不妥。因?yàn)檫@里的責(zé)任指代不明，易生歧義。
3、第10條“處理民事糾紛”限制不當(dāng)。應(yīng)該許可當(dāng)事人在未發(fā)生糾紛的情況下主動(dòng)適用法律。建議修改為“民事法律關(guān)系的法律適用，首先應(yīng)該適用法律；在法律未作規(guī)定時(shí)，可以適用合乎法律精神的習(xí)慣”。
三、自然人
關(guān)于“兩戶”，建議擴(kuò)大我國城鄉(xiāng)家庭個(gè)體成員的法律資格，適應(yīng)當(dāng)前我國社會(huì)家庭中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利已經(jīng)向個(gè)人清晰化的實(shí)際狀況。
四、法人
總的建議：立法結(jié)構(gòu)方面雖然不采用社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的區(qū)分，但是在立法中還是應(yīng)該進(jìn)一步體現(xiàn)這種分類所建立的組織體規(guī)則:社團(tuán)法人中強(qiáng)調(diào)成員權(quán)，強(qiáng)調(diào)決策機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)的區(qū)分；財(cái)團(tuán)法人強(qiáng)調(diào)其事務(wù)的社會(huì)監(jiān)督，尤其是具有公立性質(zhì)的財(cái)團(tuán)法人的財(cái)務(wù)社會(huì)監(jiān)督。
從我接觸到的學(xué)者和司法工作者的群體看，大家都看到了法人一章的規(guī)定確實(shí)在民法總則中具有核心價(jià)值，而且考慮到民法典的百年大計(jì)，希望這一部分的立法結(jié)構(gòu)和具體條文的設(shè)置，還要在立法中仔細(xì)斟酌。多數(shù)人認(rèn)為，目前立法機(jī)關(guān)所稱的，關(guān)于社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的區(qū)分難以為我國社會(huì)理解的觀點(diǎn)，似乎并不能準(zhǔn)確地表達(dá)我國社會(huì)對(duì)于法人分類的認(rèn)識(shí)，其實(shí)很多人都知道社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人分類的科學(xué)價(jià)值，因此贊同這一分類。目前草案采取的將法人劃分為營利性法人和非營利性法人的基本類型的作法，確實(shí)有劃分不徹底的問題，因?yàn)榇_實(shí)還有“中間法人”存在的事實(shí)?？紤]到這一點(diǎn)，本人建議，這一部分的立法結(jié)構(gòu)還是采取一般規(guī)范（民法法人）和特殊規(guī)范（公法法人）之間的區(qū)分為基礎(chǔ)；在民法法人規(guī)范之中，第一步規(guī)定體現(xiàn)社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人（也可以命名為捐獻(xiàn)法人或者捐贈(zèng)法人）的區(qū)分；第二步規(guī)定社團(tuán)法人之中的營利法人和非營利法人的區(qū)分，并承認(rèn)中間法人的存在；第三步規(guī)定非營利法人之中公益法人和私益法人的區(qū)分。在立法結(jié)構(gòu)上，可以先劃分為三至四節(jié)，規(guī)定民法法人，最后一節(jié)規(guī)定機(jī)關(guān)法人，但是這種規(guī)定也只是強(qiáng)調(diào)公法法人的特殊性就可以了。這種立法結(jié)構(gòu)，能夠體現(xiàn)民法典的長遠(yuǎn)思考，也方便下一步法律的司法貫徹。
關(guān)于現(xiàn)有方案之中的一些條文的具體建議如下：
1、第62條中“通過信息公示系統(tǒng)”幾個(gè)字可以刪除。
2、第72條中所示，合作社法人并不是依據(jù)民法法人規(guī)則設(shè)立的；與此類似的，還有“三資企業(yè)”，其法人設(shè)立也不是依據(jù)民法規(guī)則。建議一并列出。
3、第76條，關(guān)于“經(jīng)理”擔(dān)任法人代表的問題，希望和公司法的表述保持一致。
4、第77條，營利性法人超越登記的經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動(dòng)的，“依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”一句中“相應(yīng)”一詞指代不明，從上下文分析，易生歧義，建議這個(gè)條文最好不寫。
4、第79條提到的營利性法人成員的規(guī)則，我認(rèn)為表述明顯有誤。建議從成員權(quán)的角度，加強(qiáng)成員權(quán)的表述，體現(xiàn)權(quán)利立法的含義。目前的寫法至少從字面解讀的角度，沒有首先突出成員的權(quán)利，而先突出對(duì)成員的限制。文字表達(dá)像一個(gè)限制性立法。建議改變。
5、第79條規(guī)定成員問題，按照法人治理結(jié)構(gòu)的邏輯，應(yīng)該放在第76條之前。
6、非經(jīng)營性法人種類比較多，建議這一部分進(jìn)一步細(xì)化。
7、在事業(yè)單位法人中，推行法人治理結(jié)構(gòu)的規(guī)則，要求這種法人普遍建立理事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，為這種法人的改革提供推力。
8、公法法人作為民事主體的特殊性，尤其是承擔(dān)民事責(zé)任的特殊性問題，應(yīng)該有進(jìn)一步明確的表達(dá)。
五、非法人組織
1、建議包括設(shè)立中的法人。這樣做邏輯清晰。
2、92條，要求非法人組織都要登記，這一點(diǎn)能否做到？比如驢友組織，體育愛好者組織，是否必須登記？我以為這一規(guī)定不太妥當(dāng)，目前的寫法似乎還要再斟酌。
六、民事權(quán)利
這一部分的體例結(jié)構(gòu)，我建議應(yīng)該有大的改變。
1、指導(dǎo)思想：關(guān)于民事權(quán)利，希望進(jìn)一步明確這一章規(guī)定的含義及其價(jià)值。我認(rèn)為，該章關(guān)于民事權(quán)利的規(guī)定，并不僅僅只是對(duì)未來民法典之中民事權(quán)利的概括規(guī)定，而且還要考慮到我國大民法體系之中的民事權(quán)利。我國大民法體系，指的是包括商法體系、知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系、社會(huì)法體系、以土地為代表的自然資源立法體系、以環(huán)境保護(hù)立法為代表的涉及民事權(quán)利保護(hù)的立法體系。這些權(quán)利涉及立法200多個(gè)，而這些法律中都有民事權(quán)利的規(guī)定。也就是因?yàn)檫@樣，我國民法大體系，也需要在民法總則之中建立“上位法”的概念和制度，以體現(xiàn)法律體系的和諧統(tǒng)一，并為民事法律的貫徹實(shí)施提供系統(tǒng)性指引。所以，本次民法總則之中關(guān)于民事權(quán)利的寫法，應(yīng)該有更開闊的視野，應(yīng)該更有涵蓋性。因此建議本章規(guī)定為三節(jié)或者四節(jié)，使其內(nèi)容更加符合我國民法大體系的現(xiàn)實(shí)，也符合立法邏輯。
2、本章第一節(jié)為民事權(quán)利類型?？梢园壳暗囊?guī)定，另外，就民事權(quán)益的規(guī)定，應(yīng)該再做擴(kuò)大，可以擴(kuò)大到環(huán)境、生態(tài)、大氣、水流等各方面的利用利益。
3、增加本章第二節(jié)，建議規(guī)定“民事權(quán)利取得和消滅的一般規(guī)則”。這一節(jié)的主要內(nèi)容，是規(guī)定民事權(quán)利取得和消滅的“法律根據(jù)”，為除法律行為之外的其他民事權(quán)利發(fā)生變動(dòng)的法律根據(jù)確立一定之規(guī)。
這一建議的基本理由是，這一部分規(guī)定在民事權(quán)利規(guī)則中具有基本意義，而目前我國立法尚無這一方面的規(guī)定。在本章中，可以就民事權(quán)利和義務(wù)發(fā)生的法律根據(jù)做出總括性的表述，體現(xiàn)依據(jù)公共權(quán)力、法律行為、事實(shí)行為、時(shí)效這幾種法律事實(shí)之間的差別和聯(lián)系。另一方面，也可以解決權(quán)利消滅制度、“事實(shí)行為”在目前的總則方案之中無法規(guī)定這個(gè)難題，彌補(bǔ)這個(gè)漏洞。
這一方面明顯的漏洞有三個(gè)方面：（1）目前民法總則方案，事實(shí)行為尚無處規(guī)定。下文法律行為一章，規(guī)定了法律行為這種民事權(quán)利變動(dòng)的法律根據(jù)，而依據(jù)“事實(shí)行為”這種法律根據(jù)，目前在民法總則、其他法律中都沒有規(guī)定。這個(gè)體系性的漏洞應(yīng)該彌補(bǔ)。
（2）目前的立法方案，就依據(jù)公共權(quán)力等發(fā)生民事權(quán)利取得和消滅的一般規(guī)則，尚無處規(guī)定。物權(quán)法第二章第三節(jié)雖然規(guī)定了物權(quán)依據(jù)公共權(quán)力發(fā)生變動(dòng)的情形，物權(quán)法第四十二條規(guī)定了依據(jù)征收消滅民法所有權(quán)的規(guī)則，但是物權(quán)之外的其他權(quán)利依據(jù)公共權(quán)力取得以及消滅的情形，目前在民法其他部分尚無處規(guī)定?？紤]到這個(gè)問題意義顯著，因此需要在民法總則中專門列出，建議專門三四個(gè)條文規(guī)定一下。所以規(guī)定這一節(jié)是十分必要的。
（3）公證問題，在我國民法之中至今尚無任何反映，這是明顯的制度漏洞。鑒于公證制度在我國已經(jīng)發(fā)展成熟，公證作為對(duì)于民事權(quán)利義務(wù)有重大影響的法律事實(shí)，將其寫入民法總則應(yīng)該說毫無理論障礙。因此，建議在本章本節(jié)用二至三個(gè)條文寫公證。
4、增加本章第三節(jié)，建議規(guī)定：“民事權(quán)利的行使與保護(hù)”。在此彰顯權(quán)利依法行使的精神，將權(quán)利的行使再進(jìn)一步的細(xì)化。規(guī)定這一節(jié)的目的，就是要消除我國社會(huì)某些人行使權(quán)利不守規(guī)矩的情形?，F(xiàn)實(shí)生活中這一方面的問題十分嚴(yán)重，所以需要明確建立細(xì)致的規(guī)則。
此外我們還可以發(fā)現(xiàn)，多數(shù)權(quán)利人行使權(quán)利的規(guī)則，在民法總則方案中一直都是未明確的。而多數(shù)人承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任的條文已經(jīng)在草案的其他地方都已經(jīng)有所體現(xiàn)。多數(shù)人行使權(quán)利，比如民法上的合伙人行使權(quán)利的情形，家庭成員行使權(quán)利的情形，非法人組織成員行使權(quán)利的情形，還確實(shí)是個(gè)立法和司法問題。這個(gè)問題就是應(yīng)該在權(quán)利行使的規(guī)則中得到解決的。
另外，也要規(guī)定“民事權(quán)利保護(hù)”這個(gè)非常重要的內(nèi)容。目前，權(quán)利的保護(hù)這一制度在民法總則中體現(xiàn)比較弱，成為我國這一權(quán)利立法的短板。希望能夠在此承認(rèn)自助和公立救濟(jì)的內(nèi)容，補(bǔ)上這個(gè)短板。如果民法總則作為權(quán)利立法而沒有權(quán)利保護(hù)的規(guī)則，那勢(shì)必造成社會(huì)的誤解?！懊袷聶?quán)利的保護(hù)”這一制度，建議最后設(shè)立單獨(dú)一節(jié)規(guī)定。
5、在第99條之后，建議寫上“設(shè)立、行使民事權(quán)利，不得損害人身自由和人格尊嚴(yán)”這樣的條文，從民法的角度回應(yīng)社會(huì)對(duì)于基本權(quán)利的要求。目前第99條的寫法，只是權(quán)利的宣告，和本人的建議要解決的問題不一樣。
七、建議增加“民事權(quán)利客體”一章，或者“物”一章
增加本章的理由，已經(jīng)在2016年由本人領(lǐng)銜所提議案中做了充分表述。除這一議案中所提各個(gè)理由之外，目前有一些新的理由也很顯著。
1、第五章規(guī)定的是“民事權(quán)利”，其中一個(gè)條文（第104條）規(guī)定“物”，顯得邏輯不清晰，不符合“講法理、講體系”的立法精神。
2、無形財(cái)產(chǎn)，雖然部分內(nèi)容在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體范圍得到強(qiáng)化，但是還有一些無形資產(chǎn)無法體現(xiàn)。比如企業(yè)的特殊無形資產(chǎn)等。
3、動(dòng)物保護(hù)運(yùn)動(dòng)不斷高漲，對(duì)動(dòng)物的不當(dāng)處分已經(jīng)成為不文明的典型標(biāo)志，保護(hù)動(dòng)物的法律規(guī)范價(jià)值越來越大，民法總則應(yīng)該體現(xiàn)其思想。
4、公物濫用、侵害以及保護(hù)的問題，現(xiàn)在已經(jīng)非常嚴(yán)重，需要民法確定一定之規(guī)。目前可以說，私人侵占公物的情形十分普遍。大的問題，是占有公用物的公法法人，利用公用物開公司、辦學(xué)習(xí)班等賺錢。小的問題就到處可見了，比如城市之中的占道經(jīng)營，占用公共草地水域經(jīng)營等，已經(jīng)非常多。我國公用物的法律地位，一直停留在政治口號(hào)上，沒有落實(shí)在法律制度上。所以我建議，民法總則應(yīng)該從“公物只能公用”的角度，專門規(guī)定一節(jié)，對(duì)此建立一般規(guī)則。
5、第104條，“網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)作為物權(quán)客體”的表達(dá)不準(zhǔn)確。
結(jié)合本人所提議案，可以看到民法總則中規(guī)定物的重大價(jià)值，希望立法機(jī)關(guān)予以考慮。
八、民事法律行為
這一部分內(nèi)容本人已經(jīng)提出了議案，建議參考。提出的疑問和修改建議如下：
1、目前的概念體系，無法體現(xiàn)法律行為和事實(shí)行為的區(qū)分。
2、“區(qū)分原則”已經(jīng)被最高法院的司法解釋一再、持續(xù)地采用，而且據(jù)調(diào)查，它已經(jīng)在我國法院系統(tǒng)獲得徹底認(rèn)可。建議民法總則采納這一實(shí)踐證明的科學(xué)法理。
3、專門規(guī)定一節(jié)，規(guī)范涉及人身的法律行為。對(duì)婚姻契約（訂婚、結(jié)婚、離婚）、收養(yǎng)契約、其他涉及人身的契約建立上位法的規(guī)則。
4、規(guī)定法律行為的形式，或者表現(xiàn)形式的規(guī)則?？梢砸?guī)定某些法律行為的形式要件，比如關(guān)于設(shè)立、轉(zhuǎn)讓、消滅物權(quán)的法律行為的形式要件。
在規(guī)定法律行為的形式時(shí)，也可以在此規(guī)定公證制度，規(guī)定公證對(duì)于法律行為的確認(rèn)作用，為我國社會(huì)已經(jīng)非常重要、非常活躍的公證制度，建立民法上的立法根據(jù)（當(dāng)然，也可以從公證與一般法律事實(shí)制度的聯(lián)系，將其規(guī)定在民事權(quán)利一章之中）。
5、第124條與第133條的規(guī)定內(nèi)容有重合。
6、第13條到第135條，關(guān)于法律行為無效的規(guī)定，后果太絕對(duì)，應(yīng)該許可無效行為的“補(bǔ)正”。所謂補(bǔ)正，就是當(dāng)事人對(duì)有缺陷的法律行為采取有效措施使得缺陷得以彌補(bǔ)的法律制度。這一點(diǎn)對(duì)于我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展意義顯著。
九、代理
1、第150條規(guī)定的職務(wù)代理，不應(yīng)該規(guī)定在“委托代理”一節(jié)，因?yàn)橛行┞殑?wù)的產(chǎn)生，并不基于民法委托或者其他民法上的意思產(chǎn)生，而更多的屬于法定代理。
2、第151條、第152條的規(guī)定，也包含非委托代理的情形，建議斟酌表達(dá)方式。
十、時(shí)效、本法適用效力問題
1、第176條，將訴訟時(shí)效延長為三年仍然是不足夠的，建議延長到五年。
2、第175條，第二項(xiàng)，關(guān)于“登記的物權(quán)人請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)”一句有如下問題：一是，所有權(quán)人的返還請(qǐng)求，都應(yīng)該不適用訴訟時(shí)效，而不能僅僅只是登記的物權(quán)人。所以這一條文應(yīng)該承認(rèn)所有權(quán)人的占有返還請(qǐng)求權(quán)不適用訴訟時(shí)效，其他物權(quán)人準(zhǔn)用這一規(guī)則。在這一條文中涉及的物權(quán)確認(rèn)問題，可以交給“物權(quán)確認(rèn)”的相關(guān)制度去解決，這樣我們就可以解決登記之外的所有權(quán)人返還請(qǐng)求權(quán)涉及訴訟時(shí)效的語言障礙問題。二是，該句話返還“財(cái)產(chǎn)”中的財(cái)產(chǎn)一詞含義太多，希望用“標(biāo)的物”一詞替代之。
3、建議在民法總則中，明確本法和民法通則的關(guān)系問題等。
以上意見，僅供參考。
2016年7月3日